[26]例如,有报告指出:各级司法机关要继续加强对制售假劣种子种苗等违法案件的审理工作,……要严格司法,严厉打击各种环境违法犯罪活动。
从具体行政行为看,主要有证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越权限、滥用职权、不履行或拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等。2001年最高人民检察院制定的《民事行政抗诉案件办案规则》第48条规定,对于存在制度隐患的国家机关,或者严重失职应追究纪律责任的国家机关工作人员,检察机关可以提出检察建议。
19世纪末巴伐利亚邦在其行政法院内设立检察官,负责对政府违法行为提起公诉。明确被监督机关及检察机关自身不依法履行职责和义务的法律责任,根据造成后果的严重程度分别承担行政责任、刑事责任等,将监督中遇到的问题尽量都纳入到法制化轨道上来,最大限度减少非法制化监督对行政权产生的干扰以及行政执法监督的乏力状态。检察机关发挥监督职能作用,一方面提供法律服务,保障依法行政,另一方面监督行政权规范行使,实现行政法治化和行政执法的规范化。另一方面,通过监督防止政府权力的滥用,保证公民的合法权益得到最坚固的维护。具体而言: 1.保障行政权规范运用 行政权比较活跃,其积极实施保障了国家秩序的正常运行。
二是建立健全信息共享机制。科技、网络、信息都在发展变化,人民群众、行政部门、检察机关之间相互联系和依存日益加深,所以无论行政主体还是检察机关都要主动适应、拥抱新一轮科技革命,善于运用信息化手段开展工作。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《公约》)未就情势变更设立单独条文,而是将其认定为不可抗力总条文下的特别案例。
过度的制度保护不仅浪费了司法资源,对于矛盾的解决也并无助益。在判决书中对于二者的区别及具体适用也甚是模糊不清。一类为因土地承包经营权属问题产生的纠纷。因此,从参考要素的角度厘定情势变更的适用方式颇为必要。
而法国新债法则是要求双方当事人在对情势变更产生时先进行协商,此时债务的履行并不因协商中止。各国之所以均在各自的法律体系中纳入情势变更的内容,虽然具体的定义及相关适用程序各异,但其内在的逻辑是一脉相承的:承认在某些情形之下,客观情况已经发生了足以撼动原合同基础的改变,而为了平衡这种改变给当事人带来的不利后果,必须经由当事人协商,甚至需请求法院对该合同进行变更或解除。
情势变更制度是合同约束力的反向作用力,因此其规范的时间点应当在合同成立之后。只有在无法变更合同或变更合同损害当事人的利益时,才能最终行使解除合同的权力。如果当事人履约成本过高,虽然履约不至完全不能,但这样的履约成本会诱使当事人选择以违约的方式来弥补或减少自己的损失,而这种恶意初衷实际上是对合同诚实信用的背离:在经济上选择最优的解决方式,甚至不惜食言。根据上文已知,政策改变而引起的商业风险有适用情势变更政策的余地,而纯粹由于市场自身原因引起的商业风险则不在讨论之列。
同理,若该情形的发生完全不具有可预见性及可归责性,那么法院倾向于适用情势变更条款对于合同进行调整。[15]参见[德]卡斯腾·海尔斯特尔:《情势变更原则研究》,许德风译,载《中外法学》2004年第4期。如物价涨跌,可能是由于正常的市场供求关系所导致,也有可能与商品自身的属性相关,还有可能与汇率的涨跌以及通货膨胀直接相关,甚至还可能是战争或自然灾害导致的恶果。这种分类方式摒弃了以事件性质为核心的定义方式,而着手从务实的当事人角度出发,体现了立法精神的先进性。
虽然最高人民法院在指导意见中曾经提及:人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决,但该指导意见也仅仅是作为法官审理案件的指导性参考,并非可以直接约束当事人权利义务关系的准则,同时对于双方在案件进入审理程序前的再协商程序并未提及。而所谓的发生于法律效果消灭之前是指情势若已恢复原状,其结果归于消灭并对原有法律效果无影响,不致产生显失公平的问题,因而不适用情势变更原则。
因此,该僵局在很大程度上依然只能期待法院予以打破。在涉及情势变更的情形之下,法院有权根据实际情况变更合同。
[24]综上,可以看出对于适用情势变更条款,更应重视其变更原合同的修补性效力,唯在已无可补救的情形之下才可解除合同。两者不是一个维度内的概念。虽然表面上看起来是对合同约束力的反向冲击,但实际上这样的冲突源于一种需维护合同完整性的内生性逻辑。由此可见,法院并未明确排除对不可抗力原因而导致的情势适用情势变更制度。虽然双方当事人以协商的方式修改或解除合同无论是从法律程序上来说还是从经济成本上来说均是最优方式,但是往往不能期待利益既得者能主动放弃自身的优势地位。首先,在功能定位上来说,将情势变更制度作为合同履行中的特殊情形来对待。
法国和德国的立法在某种程度上来说均遵循了二元模式,同时《2010国际商事合同通则》中所规定的艰难情形虽与我国的情势变更制度无法完全对应,但在体例上还是采用分立模式,将艰难情形与不可抗力分别规定在不同的章节里。[14]所以,对于此类商业风险最适宜的方式是将其交给市场,如此市场主体会在交易中碰撞风险并逐渐成熟。
例如,对于指导意见中提到的石油、焦炭、有色金属等大宗商品及股票等金融产品为标的物的合同,最高人民法院明确提出需要更加慎重适用的要求。[12]参见河南省洛阳市中级人民法院(2014)洛民终字第934号民事判决书。
在2016年新修订的《法国民法典》中,不可抗力条款及情势变更条款亦被安排在不同章节,并无在适用上互相覆盖之虞。当合同履行不能,当事人可以请求人民法院变更合同。
而不可抗力条款则被安排在第七章,不履行之中。人民法院应当根据公平原则,结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同。在德国法中,当事人可以请求更改合同,只有当合同改订已经不可能或对一方来说是不可能合理预期的情形下,不利益的一方才可以解除合同。综合以上,更合适的观察角度是从当事人是否预见以及交易的性质入手,看交易本身是否属于通常的高风险、高收益之列。
政府颁布的行政法规对于合同履行产生的影响被归为情势变更的范畴,此时属于法律上的履行不能。我国虽然仅在《合同法》及《民法总则》中明确规定了不可抗力制度的内容,但也根据实际需要在《合同法》司法解释(二)中增加补入了情势变更制度,之后也不断以最高人民法院《通知》的方式不断完善情势变更制度的裁判规则。
[9]在该《通知》中列出了区别商业风险和情势变更的几点参考要素:该情势是否无法预见、风险程度是否远超一般人预期、风险是否可以防范和控制、交易性质,并需要结合市场情况具体分析。在对判决书进行数据分析的过程中,笔者发现有的案件明明是以情势变更为案由,却适用了不可抗力判决。
而当情势的变更仅仅只造成合同的部分履行不能时,也仅可部分解除合同。[28]参见王利明:《合同法研究》(第2卷),中国人民大学出版社2011年修订版,第559页。
对于影响范围甚巨的社会性事件,更宜根据其性质作出不可抗力的认定,在免除双方责任的基础上直接解除合同。由于政策改变而引起的市场反应有强弱之分,对于一般性的双方可以承受的价格调整区间,此时虽较合同签订之时履行的基础有所不同,但是未达到需要撼动合同之约束力的地步,一般可以要求继续履行原合同,不必作出额外调整。由此,并不需额外在情势变更条款中加入非不可抗力之词句对情势进行限定,也绝不会出现适用混乱的情形。[7]不可否认,事物之间的联系是普遍存在的。
我国的情势变更制度并未列明该情势的不可归责性,虽然不少学者在著述中均将不可归责性视为情势变更的要件之一。[2]德国法上的情势变更制度亦包括战争及灾难,仅其实际适用案件较少。
物价的降浮、币值汇率的涨落、市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因,因此,在合同履行过程中,引起商业风险的原因可能与情势变更的原因相同,但两者所引起的法律效果却截然不同。[7]参见沈德咏等主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第199页。
[29]参见韩世远:《情事变更若干问题研究》,载《中外法学》2014年第3期。[30] 第二种所谓的二元模式实际上被我国目前所采用。
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